İflas ertelemenin kaldırılması ve İcra İflas Kanunu’nda yapılan son değişiklikler ile neredeyse unutulmuş olan konkordato tekrar hukuk ve ekonomi uygulamasında yerini kazandı. İrili ufaklı pek çok firmanın yanında Yörsan, Hotiç, Beta gibi sektöründe dev şirketlerin de konkordato başvurusunda bulunduğu haber bültenlerinde yer aldı. Önümüzdeki günlerde de daha çok konkordato haberi duyacağız gibi görünüyor.
İflas manasına gelmemekle birlikte, özellikle bu denli büyük firmalar söz konusu olduğunda, konkordato bir şirketin itibarını ciddi sarsan bir müessese. Buna rağmen bu yola başvurulmasının nedenleri nedir, ekonomik sebeplere değinmeden tamamen hukuk gözünde bu yazıda ele alınacaktır.
Konkordato, borçlarını ödemekte acze düşen veya düşme ihtimali bulunan bir borçlunun alacaklıların belli bir çoğunluğu ile yaptığı ve ticaret mahkemesinin onayıyla hüküm kazanan cebri bir anlaşmadır. Konkordato ile borçlu borcunu tasdik ederek, borcun miktarında veya vadesinde kolaylık sağlanmasını talep eder.
Konkordato’nun İflas Kurumundan Farkları
İflas kurumunda olduğunun aksine, konkordatoda, başvuran borçlunun tasarruf ehliyeti, iflasa tabii borçlu olup olmadığına bakılmaksızın devam eder.İflasta alacağını tamamen alamayan borçlular, taraflarına verilen aciz belgesi suretiyle müflisi gelecek dönemde takip edebilirler. Konkordatoda borçlu borcundan kesin olarak kurtulur, alacaklılar konkordato dışında kalan alacaklarını artık talp edemezler.İflasta tacir olma şartı bulunurken, konkordatoya tacir olmayan herhangi bir borçlu da başvurabilir. Bu konuda uygulamada ilk derece mahkemelerinden şahıs konkordatosu kararları verilmeye başlandı, yargıtay uygulamaya aksi bir yönden yaklaşmazsa herhangi bir gerçek kişinin de konkordatoya başvurması uygulamada da artık mümkün olacak.
Konkordato’nun İflasın Ertelenmesi ile Farkları
İflasın ertelenmesine yalnızca sermeye şirketleri (anonim ve limited şirket) ile kooperatifler talep edebilirler.İflasın ertelenmesine mahkemenin hükmedebilmesi için alacaklıların rızası aranmaz. Konkordatonun akdedilebilmesi için, kaydedilmiş alacaklıların ve alacaklıların yarısını veya kaydedilmiş alacaklıların dörtte biri ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk onay vermesi gerekmektedir. Bu oylama konkordato komiserinin davetiyle toplanan alacaklılar toplantısında gerçekleşir. Alacakların kaydedilmesi, konkordato komiseri tarafından alacakların bildirmesine davet içerikli ilanın yapılmasından sonraki on beş gün için mümkündür. Kaydedilmemiş alacaklıların, alacaklılar toplantısına katılması ancak bilançoda kayıtlarının bulunmasına bağlıdır.İflasın ertelenmesi için koşulan “pasifin aktiften fazla olması” şartı aranırken, konkordato için borçları, vadesi geldiği halde ödeyememe tehlikesi altında bulunmak yeterlidir.Konkordato sürecinde, rehinle temin edilmemiş alacaklar hariç alacaklar için faiz işlemez.İflasın ertelenmesinde borçlu, konkordatoda olduğundan daha esnek ve ılımlı bir rejime tabi tutulmuş olduğundan tasarruf yetkisi daha fazladır.İflasın ertelenmesi kurumunun işlerliği 31 Temmuz 2016 tarihli 669 sayılı KHK ile durdurulmuş olup, bu kurum 7101 sayılı son değişiklikle 2018 senesinin şubat ayı itibariyle İcra İflas Kanunu’ndan da çıkartılmıştır.
Konkordato HMK’nın 74. maddesinde vekilin özel yetki verilmediği hallerde yapamayacağı işler arasında sayılmıştır. Bu sebeple konkordato başvurusunda bulunacak borçlu vekilinin vekaletnamesinde özel yetki bulunması gerekmektedir. Bununla birlikte, kollektif şirketlerde -borçlu sıfatıyla- konkordato teklif edilebilmesi için ortakların oy birliği ile komandit şirketlerde bütün komandite ortakların oy birliği aranırken, anonim şirketlerde yönetim kurulu ayrıca bir genel kurul kararı duymaksızın konkordato teklifinde bulunabilir.
Borçlunun iflasa tabi kişilerden olması halinde alacaklı da görevli mahkemeden konkordato talebinde bulunabilir. Borçlu bütün alacaklılar ile anlaşarak mahkemenin tasdikini alma şartını by-pass ederek de konkordato akdedebilir.
Kanunda göze çarpan önemli değişikliklerden biri görevli mahkeme. Mülga maddelerde konkordato başvurusu icra mahkemesine yapılarak, konkordato komiserinin atanması ile geçici mühlet verilmesine bu mahkeme karar veriyor; alacaklılar ile konkordato anlaşmasından sonra bu anlaşmaya onayı asliye ticaret mahkemesi veriyordu. Kanunun son halinde sürecin başından sonuna asliye ticaret mahkemesi görevli kılınmış durumda.
İflasa tabi olan borçlular için yetkili mahkeme borçlunun merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi, iflasa tabi olmayan bırllular için borçlunun yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi yetkilidir.
Konkordatoya başvurmak mali açıdan iflasa nazaran daha ucuzdur. Konkordatoya başvurmak için talep edilen gider avansı Adalet Bakanlığı’nın güncel tarifesine göre hesaplanacaktır. 02 Haziran 2018 tarihli Konkordato Gider Avansı tarifesine ve 14 Nisan 2018 tarihli Bilirkişi Ücret tarifesine göre gider avansı kabaca iflasa tabi olmayan borçlu için 6890 TL + posta gideri, iflasa tabi olan borçlu için 21890 TL + posta gideri şeklindedir. Kanunun Hukuk Muhakemeleri Kanununa yaptığı atıf gereği gider avansı bir dava şartıdır, bu avans yatırılmadan konkordato talebinde bulunulamaz.
Konkordato talebinde,
Konkordato ön projesini (bu proje ile borçlu genel olarak borçlarından kurtulmanın yolunu gösterecektir),Borçlunun malvarlık durumunu gösterir belgeler (ticari defterler, bilanço, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanmış ara bilançolar, gelir tablosu vb.),Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösterir liste,Ön projeye göre alacaklıların eline geçmesi planlanan meblağ ile iflas halinde geçmesi muhtemel meblağı karşılaştırmalı gösterir liste,Bağımsız denetim kurumları tarafından hazırlanan ve ön projenin uygulanabilir olduğunu gösterir finansal analiz raporu (bu şart küçük ölçekli işletmeler için uygulanmaz, tacir olmayan borçlular için evleviyetle uygulanamayacağını söylemek mümkündür),
belgelerinin mahkemeye iletilmesi zorunludur (İİK m. 286). Bu belgelerin güncel olması şarttır. Başvuru tarihinden 45 gün öncesinde düzenlenmiş belge ve tablolar kabul görmez. Başvuruda bulunan taraf alacaklı ise mahkeme bu belgeleri sunması için borçluya makul bir süre verir. Alacaklı, kanunda sayılan bu belge ve kayıtların hazırlanması için gerekli masrafı karşılar.
Geçici ve Kesin Mühlet
Bu belgelerin eksiksiz teslim edildiği yetkili mahkeme derhal geçici mühlet kararı verir borçlunun mal varlığının muhafazası için gerekli önlemleri alır. Geçici mühlet kararına karşı başvurulacak bir kanun yolu yoktur. Konkordato talebini uygun bularak geçici mühlet kararı veren mahkeme, geçici mühlet kararının ticaret sicil gazetesindeki ilanında alacaklıların “7 gün içerisinde itiraz ederek konkordato talebinin reddine karar verilmesini talep edebileceklerini” belirtir.
Geçici mühlet süresi üç aydır. Borçlunun veya geçici komitesinin talebi üzerine en fazla iki ay daha uzatılabilir.
Geçici mühlet kararı sonucu kesin mühlet kararıyla aynı sonuçlar doğar. Borçlu hakkında başlamış takipler duracak, ihtiyati tedbir ve haciz kararları uygulanmayacak, borçluya karşı hiçbir takip yapılamayacaktır. Kanunun eski halinde bu halin istisnasını “kira borcundan dolayı tahliye takibi” hali oluşturur, Yargıtay içtihatlarında konkordato halindeki borçlu için kira borcu dolayısıyla tahliye talepli takip yapılabileceği belirtilmiştir. Ancak, benzer rejime tabii iflas erteleme kira alacağından kaynaklanan takibin de yapılamayacağı belirtilmekte idi. İflas ertelemenin kanundan çıkması ile Yargıtay’ın kira borcundan dolayı takiplere konkordato durumunda izin verip vermeyeceği merak konusu.
Kesin mühlet kararı geçici mühlet içerisinde verilir. Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğu anlaşıldığı takdirde hakim 1 yıllık kesin mühlet süresi verir. Bu süre bir defaya mahsus olmak üzere 6 aya kadar uzatılabilir.
7101 sayılı değişiklik ile getirilen önemli yeniliklerden biri “alacaklılar kurulu” organıdır. Kesin mühlet içerisinde, sayıları yediyi geçmemek şartıyla alacaklılar kurulu oluşturulur. Bu kurul, konkordato komiseri ve alacaklılar toplantısı ile birlikte konkordatoya münhasır organlardandır. 7101 sayılı kanunun gerekçesinde, konkordatoya başvuran her borçlu için alacaklılar kurulunun oluşturulmasına gerek olmadığı, alacaklı sayısı, alacak miktarı, işletmenin büyüklüğü gibi unsurlar göz önünde tutularak mahkemenin kurulun oluşturulup oluşturulmayacağına karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Konkordato yönetmeliği taslağının 10. maddesinde ise alacaklı sayısının 250’yi geçtiği veya alacak miktarının yüz milyon Türk Lirasını aştığı hallerde bu kurulun oluşturulması zorunludur. Kurul oluşturulurken, alacaklı sınıflarının göz önünde tutulması ve kurulda hakkaniyetli bir dağıtımın yapılması gerekmektedir.
Alacaklılar kurulu, konkordato komiserinin faaliyetlerini gözlemler, komisere tavsiyelerde bulunur; komiserin faaliyetlerini yeterli bulmazsa gerekçeli bir raporla mahkemeden komiserin değiştirilmesini isteyebilir.
Konkordato komiseri, borçlunun tasarruf yetkisini kısıtlayan bir kurum olarak ortaya çıkmaktayken, alacaklılar kurulunun yetkileri konkordato komiserini denetlemekle sınırlıdır. Konkordato komiserinin sorumluluğu yeni maddeler ile iflas idare memurları gibi düzenlenerek kusur sorumluluğu halini almıştır.
Kesin mühlet içerisinde, borçlunun mali durumunun iyileştiği konkordato komiserinin yazılı raporundan anlaşılırsa, mahkeme, borçluyu (veya konkordatoya başvuran alacaklıyı) duruşmaya davet ederek re’sen kesin mühletin kaldırılmasına ve konkordato talebinin reddine karar verir. Bu halde, mahkemenin, süreç içerisinde aldığı tedbir kararlarının kaldırılmasına karar vermemesi halinde bu tedbirler karar kesinleşinceye kadar geçerliliğini koruyacak, örneğin takipler durmaya devam edecektir.
Konkordato mühletinde daha önceden konulmuş haciz ve tedbirler kural olarak durur. Bu kuralın istisnası İİK madde 206’da sayılan birinci sıra alacaklarıdır (işçi ve nafaka alacakları) (İİK 294/2). Bu alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Bununla birlikte duran hacizlerin ortadan kalkması için konkordato mühleti yeterli değildir, mühlet sonunda asliye ticaret mahkemesi konkordatoyu tasdiki ile ancak hacizler ortadan kalkar.
Konkordato mühletinin verilmesinden önce yapılmış olan bir müstakbel alacağın devri sözleşmesi, alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğar ise bu sözleşme geçersizdir.
Kural olarak kesin mühlet tarihinden itibaren rehin ile temin edilmemiş alacaklara faiz işlemesi durur. Ancak bu durumun aksi konkordato projesi ile kararlaştırılabilir.
Borçlunun evvelden akdettiği sözleşmede konkordato halinde sözleşmenin borçlu aleyhine sonlandırılacağına ilişkin bir hüküm varsa bu hüküm geçersizdir. Konkordatoda, işletmeyi külfetli hale getiren sürekli borç ilişkilerinden kurtarmak temel maksatlardan biridir. Bu kapsamda, borçlunun iyileşmesini engelleyen sürekli sözleşmeler, karşı tarafın zararının karşılanması kaydıyla feshedilebilir. Bu hüküm hizmet sözleşmelerine uygulanamaz.
Konkordatoya başvuran borçlunun tasarruf hakkı, alacaklıları zarara uğratmaması maksadıyla kısıtlanmıştır. Bu bağlamda bazı işlemlerin komiserin izniyle yapılmasına veya işletmenin borçlu yerine komiser tarafından yürütülmesine karar verilebilir. Her halükarda, borçlu, mahkemenin izni dışında rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatından olan malları devredemez, takyit edemez, ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Mahkeme bu işlemlere izin vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü alır.
Alacaklılar toplantısına katılmamış alacaklılar konkordatoyu reddetmiş sayılır. Toplantı bitiminden sonraki 1 hafta boyunca gerçekleştirilen katılımlar da geçerli olacaktır. Alacaklılar toplantısında, alacak ve alacaklıların yarısı veya alacaklıların 1/4’i ile alacakların 2/3’sini aşar oranda kabul çıkarsa konkordato projesi kabul edilir. Bu oylamada borçlunun eşi ve çocuğu ile, borçlu ve eşinin (evlilik birliği sona ermiş olsa dahi) ana baba ve kardeşleri oylamada dikkate alınmaz. Oylamaya yalnızca konkordato projesinden etkilenen alacaklılar katılır.
Borçtan, borçlu ile birlikte sorumlu olan kimseler karşı, – Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklılar tüm haklarını muhafaza eder. – Konkordatoya koşulsuz olarak muvafakat eden alacaklılar yalnızca konkordato şartlarına göre alacaklarını isteyebilirler. – Konkordatoya koşul ile muvafakat eden alacaklılar, borcun ödenmesi karşılığında kendi haklarını temlik etmek şartı ve alacaklılar toplantısının yeri ile zamanını en aşağı 10 gün önceden haber vermek şartıyla borçtan birlikte sorumlu olan kimselere karşı tüm haklarını muhafaza ederler. – Alacaklı toplantıya katılma hakkını borçtan birlikte sorumlu olan kimselere devredebilir. Bu halde, yetki alan kişinin toplantıya katılıp katılmadığına, toplantıda kullandığı oyun türüne bakılmaksızın alacaklı bu kişilere karşı hakkını korur.
Konkordatonun Tasdiki
Konkordatonun tasdik olunabilmesi için en önce tasdik için yargılama gideri ve konkordato projesinde ödeneceği belirlenen alacak üzerinden alınacak yüzde harcın (binde 2.27, rehinli alacaklılar için binde 1.13) mahkeme veznesinde depo edilmiş olması gerekir. Tasdik için öncelikle konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olduğunun anlaşılması gerekmektedir. Yine, teklif edilen tutarın borçlunun elindeki kaynaklar ile orantılı ve ödenebilir olması gerekir. Konkordatonun tasdik edilebilmesi için bütün imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesi gerekir.
Son kanun değişikliğinden önce, konkordatoyu zorlaştıran bir şart olarak konkordatoda teklif edilen meblağ oranında teminat gösterilmesi zorunlu koşuluyordu. 7101 sayılı değişiklikle, teminat şartı yalnızca imtiyazlı alacaklıların alacakları ve konkordato mühletinde komiserin onayıyla akdedilmiş sözleşmeler (alacaklı bu hakkından açıkça vazgeçmediği sürece) için geçerlidir. Konkordatonun tasdik olunabilmesi için, bu alacakların teminat altına alınması gerekmektedir.
Tasdik kararı ile alacaklıların alacaklarını hangi ölçüde alacakları ve alacaklarından hangi oranda vazgeçecekleri ile borçların ödeneceği takvim açıklanır. Mahkeme, konkordatonun tasdikinden sonra şartların yerine getirildiğini denetlemek üzere borçluya bir kayyım atar. Kayyım mahkemeye iki ayda bir rapor verir.
Rehinli Mallar ile Finansal Kiralama Sözleşmesine Tabi Mallar: Borçlunun talebi ile aşağıdaki hallerin varlığı durumunda rehinli malların muhafazası ve satışı mahkemenin tasdik kararı ile bir sene ertelenebilir, – Rehinli malların işletmenin işletmenin faaliyeti için zaruri olması, – Rehinle temin edilen alacağın konkordato talebinden önce doğmuş olması. – Rehinle temin edilen alacağın konkordato talep tarihine kadar ödenmemiş faizinin bulunması.
Rehinli malın üçüncü kişiye ait olması halinde de bu hüküm uygulanabilir. Bu hükmün uygulandığı halde satış isteme süresi (taşınır mallar için 6 ay, taşınmaz mallar için 1 sene) işlemez.
Finansal kiralama sözleşmesine konu malların iadesi için de aşağıdaki hallerin bulunması halinde bir yıla kadar erteleme verilebilir, – İİK m. 294/7 çerçevesinde finansal kiralamaya konu malın aynen ifasının üstlenilmiş olması, – Bu sözleşmeden doğan kira alacağı konkordato talebinden önce doğmuş olmalıdır, – Ödenmemiş kira borcu üç ayı aşmamalıdır, – Erteleme nedeniyle kiralanan malın değer kaybından doğabilecek zarar teminat altına alınmalıdır, – Kiralanan malın işletmenin faaliyeti için elzem olması.
Bu erteleme süresi, borçlu rehinli veya finansal kiraya konu malı kendi rızasıyla devreder, ölür veya iflas ederse doğrudan ortadan kalkar. Mahkeme, yanlış bilgilendirildiğini anlar veya borçlunun aciz durumunun ortadan kalktığı anlaşılırsa erteleme kararını kaldırır.
Konkordatonun tasdik edilmeme sebebi olarak doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin varlığı gösterilirse, konkordatonun tasdiki için başvurulan mahkeme re’sen iflas kararı verir.
Çekişmeli Alacakların Akıbeti
Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararından sonraki 1 ay içerisinde dava açmalıdırlar. İtiraza uğramış ve çekişmeli alacaklar için konkordato projesinde isabet eden pay oranı, mahkeme tarafından teminat altına aldırılabilir. Tasdik kararından sonraki bir ay içerisinde dava açmayan alacaklılar bu paydan ödeme talep edemezler.
Konkordatonun Tasdikinin Hukuki Sonuçları
Kural olarak konkordato, tasdik kararıyla bağlayıcı hale gelir. Ancak konkordato projesinde, konkordatonun tasdik kararının kesinleşmesi ile bağlayıcı hale geleceği düzenlenebilir. Konkordatonun bağlayıcı hale gelmesi ile, geçici mühlet kararından önce başlatılmış ve henüz paraya çevrilmemiş hacizler hükümden düşer, bunun istisnası yine 206. maddede sayılan birinci sıra imtiyazlı alacaklılarının lehine kurulmuş hacizler ile amme alacakları için konulan hacizlerdir.
Borçlu tarafından alacaklılardan birine konkordato projesinde öngörülünden daha fazla olarak yapılan vaatler hükümsüzdür. Bu durum hususi menfaat tespit etme suçunu da oluşturacak ve ceza yargılamasını gerektirecektir. (İİK m. 333)
Konkordatonun Kısmen ve Tamamen Feshi
Kendisine konkordato projesinde vadedilmiş alacakları ifa edilmeyen alacaklı, konkordato kararını veren mahkemede fesih davası açarak, konkordato ile kazanmış olduğu haklar saklı kalmak kaydıyla konkordatoyu kendisi için feshettirebilir. Mahkemenin fesih konusundaki kararına ilişkin istinaf ve temyiz süreleri onar gündür. Fesih davası yerine, alacaklı alacak davası açabilir veya haciz yoluyla takibe de girişebiliri.
Konkordatonun tamamen feshi ise, konkordatonun kötü niyetle sakatlanmış olması halinde mahkemeden istenebilir. Her alacaklı açısından sonuç doğurur.
Konkordatoda harç ve vergi muafiyetleri için bkz: İİK m. 308/g Rehinli alacaklılarla konkordato müzakereleri için bkz: İİK m. 308/h İflas sonrası konkordato için bkz: İİK m. 309
İlgili mevzuat: 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (m. 285 vd.) 28.02.2018 tarihli 7101 sayılı değişiklik 492 sayılı Harçlar Kanunu (bkz: İflas Harçları. Alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden tasdik harcı oranının takibi için.) Konkordato gider avansı tarifesi ile bilirkişi ücret tarifesi (Konkordato ve geçici mühlet için başvurunun masraflarının hesabı için.)